El teletrabajo en México. La Reforma y su implementación a raíz del COVID-19.

El 11 de enero de 2021 fue publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el decreto por el que se reforma el artículo 311 de la Ley Federal del Trabajo (LFT) y se incorpora a dicho ordenamiento las modalidades y reglas sobre el teletrabajo, trabajo a domicilio o home office el cual entró en vigor y será aplicable a partir del 12 de enero de 2021. http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5609683&fecha=11/01/2021

El artículo 311 de la LFT reformado establece lo siguiente:

Artículo 311.- Trabajo a domicilio es el que se ejecuta habitualmente para un patrón, en el domicilio del trabajador o en un local libremente elegido por él, sin vigilancia ni dirección inmediata de quien proporciona el trabajo.

Si el trabajo se ejecuta en condiciones distintas de las señaladas en este artículo se regirá por las disposiciones generales de esta Ley.

Siguiendo con el análisis, los artículos 330-A y 330-G, incorporados a la LFT establece lo siguiente:

A"rtículo 330-A.- El teletrabajo es una forma de organización laboral subordinada que consiste en el desempeño de actividades remuneradas, en lugares distintos al establecimiento o establecimientos del patrón, por lo que no se requiere la presencia física de la persona trabajadora bajo la modalidad de teletrabajo, en el centro de trabajo, utilizando primordialmente las tecnologías de la información y comunicación, para el contacto y mando entre la persona trabajadora bajo la modalidad de teletrabajo y el patrón.

La persona trabajadora bajo la modalidad de teletrabajo será quien preste sus servicios personal, remunerado y subordinado en lugar distinto a las instalaciones de la empresa o fuente de trabajo del patrón y utilice las tecnologías de la información y la comunicación.

Para efectos de la modalidad de teletrabajo, se entenderá por tecnologías de la información y la comunicación, al conjunto de servicios, infraestructura, redes, software, aplicaciones informáticas y dispositivos que tienen como propósito facilitar las tareas y funciones en los centros de trabajo, así como las que se necesitan para la gestión y transformación de la información, en particular los componentes tecnológicos que permiten crear, modificar, almacenar, proteger y recuperar esa información."

Se regirán por las disposiciones del presente Capítulo las relaciones laborales que se desarrollen más del cuarenta por ciento del tiempo en el domicilio de la persona trabajadora bajo la modalidad de teletrabajo, o en el domicilio elegido por ésta.

No será considerado teletrabajo aquel que se realice de forma ocasional o esporádica.

"Artículo 330-G.- El cambio en la modalidad de presencial a teletrabajo, deberá ser voluntario y establecido por escrito conforme al presente Capítulo, salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditada.

En todo caso, cuando se dé un cambio a la modalidad de teletrabajo las partes tendrán el derecho de reversibilidad a la modalidad presencial, para lo cual podrán pactar los mecanismos, procesos y tiempos necesarios para hacer válida su voluntad de retorno a dicha modalidad."

Ahora bien, debido a la pandemia ocasionada por el COVID-19, muchas empresas se vieron obligadas a cerrar sus centros de trabajo y continuar con el desarrollo de sus actividades adoptando esta modalidad desde antes de la entrada en vigor del decreto.

Sin embargo, es importante considerar que los empleados fueron contratados desde antes de la existencia del virus y desde antes de la existencia del decreto, por lo que su contrato esta regido bajo las condiciones generales establecidas en la LFT.

El artículo 330-A es claro al establecer que "No será considerado teletrabajo aquel que se realice de forma ocasional o esporádica." El diccionario de la Real Academia Española define la palabra ocasional como 1. adj. Que solo ocurre o actúa en alguna ocasión. mientras que la palabra esporádica se define como 2. Dicho de una cosa: Ocasional, sin ostensible enlace con antecedentes ni consiguientes. Aunado a lo anterior, la situación que conlleva a que los centros de trabajo se encuentren cerrados resulta ser una causa de fuerza mayor en la que el patrón no tiene ninguna injerencia y cuyos efectos no son imputables al mismo por lo que no se debe establecer por escrito la modalidad de teletrabajo, tal y como señala el artículo 330-G.

Por tal razón, consideramos que los contratos sobre los que ya existe una relación laboral previa a la pandemia, no están obligados a cambiar para cumplir con las modalidades de la reforma publicada, puesto que aunque las actividades de algunos trabajadores se desarrollen más del 40% en su domicilio particular (o cualquier otro que no sea el centro de trabajo del patrón), la situación que se vive con el virus es totalmente de fuerza mayor y ocasional, aunque se haya extendido por un plazo largo.

Por otro lado, dependerá de cada patrón el querer adoptar esta modalidad con los trabajadores nuevos que sean contratados para este esquema en especifico o bien, migrar los trabajadores presenciales al home office, debiendo tomar en consideración y analizar el tratamiento fiscal de los conceptos y gastos que se generen por el cambio, así como que implicará nuevas obligaciones laborales tales como el pago del recibo de internet y pago proporcional de luz, proveer de herramientas a los trabajadores como sillas ergonómicas, impresoras, entre otras. De igual manera, deberán implementar registros y mecanismos mediante los cuales los trabajadores en home office puedan dar cumplimiento a las tareas asignadas, revisión y retroalimentación de las mismas y por su puesto, documentar todo porque en México: "papelito habla".

Por último y respecto a la seguridad y salud en el home office, los patrones deberán estar a lo que llegue a determinar la Secretaria del Trabajo y Previsión Social (STPS) en el plazo de 18 meses concedidos por el decreto para que se emita la Norma Oficial Mexicana respectiva.